TikTok被“封禁”，有哪些救济路径维护自身利益
作者：彭德雷 ▪ 阎海峰
近期，美国政府针对字节跳动旗下TikTok的“封禁”或“迫售”，备受国际关注。美国政府为何对TikTok下此“毒手”，国内外专家从不同角度进行了解读。一些分析认为禁止TikTok进入美国市场，意在抑制中国在该领域的崛起；也有分析以此前美国网友利用TikTok平台，提前预订特朗普竞选集会座席后却集体“放鸽子”为例，认为是特朗普政府的政治行为。这些分析都不无道理。但从长期看，或许还应关注事件背后的深层原因，并由此更加关注我国企业维护自身利益的问题。
“封禁”背后的深层原因
当前，美国政府提出“封禁”TikTok的主要依据是其有可能泄露上亿美国用户的信息，侵犯美国公民隐私，并威胁美国国家安全。这一观点主张，其实与两年前美国在贸易领域提高进口关税如出一辙。2018年3月，美国总统特朗普曾签署命令，认定钢铁和铝的进口数量和情形正在弱化美国国内经济，已对美国国家安全造成威胁，决定将对进口钢铁和铝分别按25%和10%的税率加征关税。这一举动随即引起欧盟、中国、日本、印度和巴西等国的强烈不满。事实上，美国进口的钢铁和铝大多用于普通民用领域，很难与“国家安全”挂钩。在很多WTO成员看来，美国的这一做法，名为维护“国家安全”，实质是贸易保护行为。为此，自2018年4月起，中国、印度、欧盟和加拿大等WTO成员，陆续在WTO向美方提出申诉，正式启动争端解决程序。
无独有偶，2018年美国出台了《外国投资风险评估现代化法案》，将网络安全纳入外国投资审查的重要考虑因素，进一步拓展了美国政府针对外国投资的审查范围。当前，特朗普政府正是以国家安全为由，认为TikTok业务涉及收集用户的敏感数据和信息，威胁到美国国家安全。
类似地，此前美国联邦通信委员会（FCC）也将其他企业列为对美国国家安全构成威胁的实体。究其根源，无论在国际贸易还是投资领域，近年来美国都表现出一种对国家安全概念泛化的趋向。
美国正强化数据领域安全审查
一方面是对国家安全概念的泛化，另一方面是对国家安全审查的强化，在数据安全领域更是如此。数据被认为是数字经济时代的“新石油”，各国在数字世界和网络空间的博弈日趋激烈，数据安全已经成为各国国家安全的重要内容。在国际投资领域，数字投资和网络安全正越来越受到关注。
作为美国外国投资安全审查的专门机构，外国投资委员会（CFIUS）是美国联邦政府的一个跨部门委员会，由美国财政部长担任主席，并由国防部、商务部、国土安全部等部门和机构的代表组成。上述2018年特别出台的《外国投资风险评估现代化法案》，进一步拓展了CFIUS投资审查的管辖范围。例如，审查范围涵盖了非控股性投资，并授权CFIUS对掌握“关键技术”、“关键设施”，以及搜集和掌握美国公民的“敏感个人数据”的非控股投资企业进行审查。显然，在美国政府看来，TikTok的业务涉及收集美国境内“敏感个人数据”。
近年来，CFIUS越来越重视对可能涉及敏感数据交易的审查。例如，2017年，CFIUS以对美国国民金融信息保护为由，驳回了蚂蚁金服收购速汇金的交易；之后，CFIUS又以对美国公民隐私及健康数据安全性考虑为由，要求昆仑万维及碳云智能出售其早先收购的Grindr和PatientsLikeMe的股权。
另外，2017年TikTok曾以10亿美元收购美国社交软件Musical.ly，但美国政府却在2019年10月针对这起两年前的交易重新启动国家安全审查机制。根据CFIUS关于申报程序的相关规定，外国投资交易分为强制申报和自愿申报，尽管目前大多数交易仍然属于自愿申报，但CFIUS仍有权以国家安全为由进行事后调查。CFIUS对TikTok先前交易的重新调查，以及近期美国政府禁止国防部、海军以及联邦政府员工使用TikTok，再次说明美国对国家安全尤其是网络安全审查正在强化。
三条救济路径维护自身利益
首先，有必要探讨类似事件的救济途径，维护中国企业在东道国的正当利益。目前中美关系处于比较敏感的阶段，对中国而言尽可能管控分歧、化解冲突显得尤为重要。尽管如此，今后中国企业国际化的发展过程中，需要未雨绸缪，认真、周密考虑可能的救济路径，并防止其他国家效仿美国所带来的连锁反应，维护自身正当海外利益。
目前至少有三种路径可加以考虑，当然并不仅仅针对中国在美投资。
第一是运用美国国内司法救济程序，这在此前已有过“三一重工诉奥巴马案”的先例。该案二审中，美国哥伦比亚特区联邦上诉法院认定奥巴马总统令违反程序正义，剥夺了三一集团在美关联公司罗尔斯在风电项目并购中受宪法保护的财产权。
第二是利用国际仲裁机制，即利用投资者诉东道国争端解决机制（ISDS）进行救济。目前中美之间尚未签订双边投资协定，直接启动该机制存在一定障碍，因此可考虑借助与美国签订双边投资协定所在国的子公司提起仲裁。针对已和中国签订双边投资协定的国家，则不存在法律依据障碍，而且“数据作为是一种资产”这一观点也正受到关注。
第三，通过WTO争端解决机制解决相关纠纷。例如，可考虑根据《服务贸易总协定》（GATS）（如第十六条市场准入）及《与贸易有关的投资措施协议》（TRIMs）等，对相关国家的违法措施提出申诉，维护海外投资者合法权益。不过，目前由于WTO上诉机构处于停摆阶段，争端解决机制一时难以发挥作用；而欧盟、中国等倡导的WTO临时上诉仲裁机制（MPIA）目前成员数量有限，且美国、日本等并未参与其中，因此近期通过WTO争端解决机制进行救济暂时受到一定阻碍。
其次，企业在国际化过程中应强化安全意识，深度理解东道国的关键性制度。根据CFIUS公布的最新年度报告，2016~2018年，该机构收到来自中国的海外投资“涵盖交易”最多，共计169起，占所有交易的26.6%。作为全球第二大对外投资国，来自中国的投资无疑是美国等国关注的重点。尤其是数字化时代，各国都高度重视数字经济的发展，并出台数字发展战略，这对准备“出海”的中国企业来说，既是机遇也是挑战。今后无论是对欧美发达国家，还是“一带一路”相关国家的投资，中国企业都应详细了解当地数据保护和规制政策以及可能的风险。例如，在一些国外学者看来，如果放在今天，当年联想收购IBM的交易，能否成功存在很大的不确定性。中国企业在未来的国际投资中，需要提前预估东道国最新立法措施可能带来的安全风险，特别要防止“放水养鱼”、被迫出售甚至征收的情况发生。
最后，从长远看，要重视对TikTok被“封禁”背后制度性因素的研究。无疑，在当前中美经贸关系相对紧张的背景下，TikTok遭受“封禁”或“迫售”是各种因素交织的结果。但是对其背后的制度性因素（例如东道国最新立法等）需要给予足够的重视，因为制度性的影响往往更加深远和广泛，今后可能遇到同类情况的或许不仅仅是TikTok，也不仅仅是发生在美国。
总之，无论是在贸易还是投资领域，美国对国家安全问题正在逐步泛化和强化。美国以国家安全为由，为打压中国企业的外国投资行为寻求合法性。由此，中国企业要高度重视这些变化，尽快研究、准备可能的应对预案，不能等到事到临头，手足无措，甚至任人宰割。
（彭德雷系华东理工大学商学院副教授，华理－临港自贸区研究院研究员；阎海峰系华东理工大学商学院教授，华理－临港自贸区研究院院长）
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